來源：最高人民法院關于審理商品房買賣合同糾紛案件司法解釋的理解與適用
【條文】
第八條對房屋的轉移占有，視為房屋的交付使用，但當事人另有約定的除外。
房屋毀損、滅失的風險，在交付使用前由出賣人承擔，交付使用后由買受人承擔；買受人接到出賣人的書面交房通知，無正當理由拒絕接收的，房屋毀損、滅失的風險自書面交房通知確定的交付使用之日起由買受人承擔，但法律另有規定或者當事人另有約定的除外。
本條主要規定了房屋的交付使用、風險轉移及買受人受領遲延問題。
一、關于對房屋的轉移占有視為交付使用問題
占有的概念起源于羅馬法，在隨后的法律發展中，大陸法系國家均將占有設立為物權法上的制度。但由于各國對占有本質理解的不同，對占有概念含義的確定也不同。故我們理解占有的概念，首先要研究占有的本質。關于占有的本質是權利還是事實，有不同的學說，各國的立法也不盡相同。在羅馬法中，不同時代的法學家對占有的本質的認識是不同的。羅馬古代的法學家一致認為，占有是事實，但具有一定的法律效果。帝政后期，有的學者主張占有為一種權利，也如物權一樣，可以援用救濟程序加以保障。[1]在近代民法中，有占有本質事實說，其學說認為，占有僅系一項事實而非權利，但此項事實在民法上卻有一定的效力，受法律保護，具有法律意義。這種保護系對物的事實狀態的保護，是否具有法律上的正當權利在所不問。[2]占有本質權利說認為，一切權利系由法律保護的一定事實關系而發生。占有本身雖系一種事實，但法律予以保護而賦予其一定的效力，使占有人享有由占有所發生的利益，所以應稱其為權利，而且這種權利直接行使于物上，與所有權及其他物權均屬相同。[3]占有本質法律關系說認為，占有是某人和物之間針對另一人所形成的關系，是一種法律關系，并非是事實或是權利。由于它是一種法律關系，所以要根據法律規則來解釋一系列的事實。
[4]國際上的通說認為占有是一種事實。在我國，存在著事實說與權利說。事實說認為占有是一種事實，由于社會賦予實際占有以法律的規定，實際占有才具有合法占有的性質，即私有財產的性質。[5]它作為一種事實的狀態存在著，對物行使一種事實上的管領力。法律對物的事實管領力的保護，不問其是否具有法律上的正當權利。這主要是對非所有權人行使占有而言的，在占有人取得所有權后，這種事實的狀態可能會變成一種占有的權能。權利說認為，占有作為所有權的一項權能存在，同使用、處分、收益共同構成所用權的四項權能，是民事權利之一。但是占有作為一項權能存在必須存在一個所有權，在所有權人處占有是一項最基本的權能。然而，占有作為一種權能所有權是可以通過民事法律行為讓別人行使的。占有本質事實說是我國法學理論界的通說。按照這種通說，占有具有如下特征：（1）占有以物為客體。這里的物指的是有體物，包括動產和不動產，也包括無形物，例如電力、煤氣等無形物。但是作品等無體物雖然是著作權的客體，但卻不是這里指稱的物，同樣對于不因物的占有即可成立的財產權，如地役權等也不能成為占有。（2）占有是對物有事實的管領力。所謂有事實的管領力，是指對物有實際上的管理力，是人對物有確定、現實的支配狀態，并排除他人的干涉。
（3）占有是一種為法律保護的事實。占有的本質雖然是事實而不是一種權利，但這種事實如同權利一樣得到法律的保護。通過上面的介紹，不論占有本質權利說還是事實說，都認為占有在法律上應受到的保護是相同的。通過對占有本質的分析，我們得出占有的概念為占有是一種人對物的一種控制與支配狀態。它可因享有所有權、他物權、債權或者其他權利而發生，也可因某種缺乏權利依據的行為以及單純的自然事實而發生。[6]控制是指物處于占有人的管理或影響之下。支配是指占有人能夠對物加以一定的利用。我國法律沒有設立專門的占有制度，在我國物權法草案中，學者們一致的觀點認為我國物權法應建立完善的占有制度，理由是因為他物權人不享有所有權，在其權利受到侵害的情況下，不能根據所有權，而只能根據合法占有提起訴訟，這是有必要設立對占有的保護制度，從而為他物權人提供更充分的保護。且通過合同上的請求權保護承租人、保管人、借用人等依據合同所享有的占有權是十分必要的，但合同的保護方法受到合同相對性規則的限制，合同債權不能對抗第三人，如合同之外的第三人侵害了合同當事人的占有權，則很難通過合同的方法來保護，因此，必須建立占有制度，這樣由于占有產生的占有權可以對抗第三人，在占有受到第三人侵害時占有人可以依據占有權向第三人主張權利。而且我國物權上的一些制度的確定離不開占有制度的建立，如取得時效等。
占有因其狀態的不同而有不同的分類，而不同種類的占有產生的法律效果也不同。占有主要有如下的種類：有權占有和無權占有、直接占有和間接占有。（1）以是否有法律原因為標準將占有分為有權占有和無權占有。具有法律上的原因的占有視為有權占有，該法律上的原因或者根據在學說上稱為權源（或本權）。例如，地上權人、承租人、借用人占有標的物乃是基于相應的權利而產生，故稱為有權占有。相反，沒有法律上的原因行使占有變為無權占有，例如，強盜對贓物的占有就是一種無權占有。區分兩者的目的在于兩者受法律保護的程度不同，在有權占有，只要占有的權源繼續存在，占有人就可以拒絕他人要求交出占有物；在無權占有的情況下，占有人有交出占有物的義務。（2）以占有人是否直接占有標的物為標準可分為直接占有和間接占有。凡是直接對于物有事實上的管領力者，稱為直接占有；自己不直接占有某物，而對于直接占有物的人，基于一定的法律關系有請求返還權，因而對其物有間接管領力之占有，稱之為間接占有。對于間接占有需要幾點說明：[7]必須對他人所謂的占有享有的返還請求權是基于一定的法律關系，如果缺乏相應的法律關系即使是有返還請求權也不能謂之間接占有。例如，對于被盜的物，所有權人有返還請求權，但缺乏相應的法律關系，不能謂該所有人享有一項間接占有。②間接占有是基于直接占有而產生，間接占有不能獨立存在。③這里所指的法律關系是從外觀判斷的，也就是說，已經成立的法律關系因故終止和無效是不能影響間接占有的存在的。④直接占有人的占有一般是自間接占有人處取得，但并不以此為限，例如占有改變的情形，直接占有人就不是從間接占有人處取得。⑤間接占有不以一層為限，而可以存在多層的情形。
轉移占有是指占有人以法律行為將其占有物交付與他人，受讓人因此而取得占有。占有人轉移占有，自受讓人取得事實上物的管領力時完成。①占有轉移具有下列特征：（1）有轉讓的意思表示。占有的轉移必須有讓與占有的意思表示，必須依法律行為進行。（2）交付標的物。占有以對物的事實上的管領力為成立要件，所以，占有的轉移，除當事人的意思表示外，還必須將占有物交給受讓人，才發生效力。如前所述，因為占有僅僅是一種事實的狀態，而非一種權利，故在占有轉移的情形中，并不一定要使用物權行為理論，這樣，無論是動產還是不動產，只要將占有的標的物交付使用既可，而在交付使用標的物時刻起視為占有的轉移。由此，即使是在不動產方面也不需要進行登記，但是也應注意到因為沒有進行登記所以相應的權利人并未有取得該物的所有權。如是，本條的占有系稱一種事實狀態的占有。事實上，占有作為一種權能，必須有所有權存在，因此項權能一般對所有權人而言的。本條司法解釋規定了一種有權占有的情形，也就是說規定沒有登記的情形。在現實生活中，當事人之間雖然訂有買賣合同，但沒有登記，標的物的所有權當然沒有移轉，但是買受人通常已經占有了該標的物。對于這種狀態正如前面所認為的那樣，是買受人基于一定的源權而享有的有權占有，而這個源權是基于當事人之間債的關系來實現的，表現為當事人之間訂立的相應的買賣合同。而這種有權占有，買受人可以隨時要求出賣人到相應的房屋管理部門進行登記行為。在實踐中房屋的轉移占有有出賣人向買受人交付房屋鑰匙，出售人向買受人發出書面交房通知，買受人在交房通知上簽字等幾種形式。我們在掌握房屋占有轉移時，一般上應將買受人在交房通知上簽字及出賣人交付房屋鑰匙為轉移房屋占有的必要條件。但是由于我國房地產交易市場各種制度不是很規范及完善，所以，我們在掌握這一問題時，還要看案件的實際情況及當地房地產交易市場的經營慣例。
在本條中，“交付使用”的概念不同于“交付”的概念，交付是物權的理論上物權變動上的概念。在理論上物權不同于債權，是一種絕對權，物權的所有權人可以對抗所有權權利人以外的第三人，所以在物權的轉讓上除當事人之間具有物權合意外還要求權利人必須進行公示，是為物權的公示原則，而公示在這里就表現為交付。物權合意同交付相結合成為物權行為，是為轉移所有權的工具。但是，交付之于動產、不動產的表現方式則并不相同。在動產交付表現為一種現實的給予，一般也稱為交付，但這時的交付是在生活的層面使用，不是指物權理論上的交付，其體現為上文所說的現實的給予。在不動產方面，交付僅僅體現為登記，登記是不動產轉讓時物權行為中交付的唯一表現形式，有鑒于此，也有的學者直接將交付用登記代替，但在理論上沒有影響。如果，作為轉讓所有權的物權行為體現為“物權合意+交付”，交付在動產上體現為現實的給予，不動產上為登記。進而，在不動產的所有權的轉移方面，如果沒有進行登記，那么物權行為就沒有成立二手房買賣合同司法解釋，所有權因此也就沒有被有效的移轉，但此時買受人已經對出賣人的房屋為占有，則只能視為一種事實的占有狀態。在法律規定方面，《城市私有房屋管理條例》第6條規定，房屋所有權轉移或房屋現狀變更時，當事人須到房屋所在的房管機關辦理所有權移轉或房屋現狀變更登記手續。《城市房地產管理法》第35條規定，房地產轉讓、抵押，當事人應當依照本法第五章的規定辦理權屬登記。是為房產轉移公示登記原則的體現。
在關于登記的問題在理論上有不同的做法，各個國家的做法也不太一樣。主要有三種理論：對抗主義、生效主義、折中主義。對抗主義是法國和日本的做法，該理論認為登記并不是轉讓不動產的要件，只是當事人之間意思的結果，當事人之間在轉讓不動產的時候可以不登記，但是買受人不得對抗善意的第三人，故在法國也就沒有物權行為（日本比較特殊。雖然承認物權行為，但采納的卻是對抗主義）；登記主義是德國所創立，所以也稱為德國主義，認為除物權合意外登記是不動產轉移的要件，其體現為物權行為中的交付，同物權合意共同構成物權行為。如果當事人之間轉讓不動產沒有到有關部門進行登記，這種轉讓行為就是無效的；折中主義是將德國的登記主義同法國對抗主義相結合，奧地利采納的是這種理論，其認為，登記是轉移所有權的條件，但是并不認為還存在一個物權合意，所以同法國、德國都有差別，其他國家中瑞士采納此種理論。我國關于物權的理論方面繼受的是德國的理論。故采納的應是德國的登記主義。按照我國《城市房地產管理法》的規定，我國采取的是登記主義，將登記作為物權變動的必要要件。本條解釋中將房屋的轉移占有視為交付使用，應該在動產交付理論上理解占有轉移。制定這一條的原因是我國沒有頒布物權法，本條司法解釋中將轉移占有視為交付使用，這一規定的背景除我們上面討論的理論上的原因外，實踐中的原因是，由于我國沒有頒布物權法，沒有規范的不動產變動登記制度，這樣，在商品房買賣中經常會出現房屋已交付很長時間，但房屋的產權登記沒有辦理到買受人名下，房屋實際占有與所有權轉移登記脫節，這樣很難明確責任的承擔和風險的承擔，如出賣人交付違約，涉及交付違約的起算時間，違約金的計算時間。
而且容易給買受人帶來利益損失。在商品房買賣合同糾紛中就涉及以何為依據認定上述問題。而對于這些問題，如果我們嚴格按照物權理論上關于交付的觀點，對出售人而言也是不公正的，在這種情況我們本解釋將轉移占有視為交付使用，賦予其交付的效力，但此種效力因沒有登記，并不發生對抗第三人的效力。但是我們的這種做法畢竟同物權上的交付理論不同，為避免造成混亂，本條的司法解釋使用的是“交付使用”一詞。本條并不是對房屋所有權轉移理論的修正。在上面多次提到，所有權的移轉須依靠物權行為來實現，而物權行為中交付被特定為登記，否則不能實現所有權移轉的效果，這同樣體現為《合同法》中，其第133條規定，標的物的所有權自標的物交付時起轉移，但法律另有規定或當事人另有約定的除外。《合同法》此條中的交付實際上是同理論上交付的概念是一致的，只不過沒有將其分為動產和不動產，值得注意的是在不動產的轉讓方面，登記是法定的方式，實際上排除了當事人對不動產交付方式的約定。其后《合同法》第142條規定，標的物毀損、滅失的風險，在標的物交付之前有出賣人承擔，交付之后有買受人承擔，但法律另有規定或者當事人另有約定的除外。這里的交付的概念應當做同一意義的理解，在不動產中仍視為登記。
在房屋買賣的過程中，當事人之間已經登記完畢，即使房屋沒有轉移占有，也應是為交付完畢，因而買受人取得所有權人的法律地位，相應的風險因此也有所有權人來承擔二手房買賣合同司法解釋，但是當事人之間對風險的承擔另有約定的除外。但是，現實生活中情況紛繁復雜，當事人之間物權合意存在（這個物權合意一般表現為一個合同）但卻未為房屋所有權轉移登記者，所在多是。而根據物權行為理論所有權理論所有權當然未為轉移，但因此滋生相應的風險承擔問題，在生活中卻并不罕見。在這種情況下，一味地強調風險有所有權人承擔難免有失公平，故有立法說明的必要，而本條司法解釋對此作出了相應的說明。如是，本條司法解釋同《合同法》中的有關規定，并不矛盾也非對其進行修正，兩者實際上共同調整民事生活，起著各自的作用。
因為這一現象往往是由于我國沒有健全規范的登記制度造成，所以本司法解釋中明確規定將房屋占有的轉移視為交付使用。然而需要進一步解釋的問題是，當事人之間，已經簽訂了不動產的買賣合同，雖然沒有到相應的房產管理部門進行登記，但是對于買受人是一種有權占有。買受人這時可以向出賣人要求為登記行為，以充分所有權。那么，如果在買受人在占有了一段時間后，才為登記行為，而這期間（也就是交付使用到登記者段時間內）出賣人撤銷同買受人之間的買賣合同，如何處理？例如，出賣人同買受人之間達成就處于鬧市區的房屋轉讓的合同，買受人已經進行了占有，但是沒有進行登記，后來因為此處地價猛漲，出賣人撤銷了合同。這時買受人只能對出賣人的這一行為提出相應的有關合同的違約訴訟，要求出賣人承擔相應的損失，對于出賣人而言，因為所有權尚未轉移，所以在賠償相應的損失的同時有一項所有物返還請求權。但是，在已經進行登記的情形中則會有不同。這時，因為所有權已經轉移，即使是因為錯誤、情勢變更等原因要求撤銷合同，出賣人實際上只享有一項不當得利的請求權而非所有權返還請求權，另外，在所有權轉移的情形下，實務中一般基本上不會出現合同無效的情形。再一種實務中比較容易出現的就是“一物二買”的情形，雖然出賣人同買受人之間簽訂了關于買賣不動產的合同，但是出賣人可能會因為趨利的原因同第三人簽訂關于同一標的物的買賣合同，并到相應的房屋管理機關進行了登記。那么，這時該不動產的所有權就會轉移到第三人的手中。然而，關鍵的問題實對于第三人而言，“買受人”是一種合法的有權占有，“買受人”的占有是基于其同出賣人之間的買賣合同，所以在這種情況下，已經取得所有權的第三人既不能用自力救濟來實現所有權，也不能用公力救濟達到目的，因為“買受人”是一種有權的合法的占有。實際上，這里面第三人從出賣人那里得到的權利是有瑕疵的。按照解決的辦法在要求出賣人完整第三人的所有權，即出賣人同買受人之間的買賣合同宣告無效和撤銷，從而實現標的物的返還請求權。
上面主要是直接占有的情形，間接占有也有說明的必要。對于所有權人來講直接占有就是其占有的權能，但是，現代的經濟生活已經有了很大的變化，所有權已經由過去的重視占有轉而只是利用，于是很大程度上所有物并未處于所有權人的直接占有下，所有權人保持的僅僅是一種間接占有的狀態，于是在交易的過程中出現了“指示交付”“占有改定”等情形。（所謂的占有改定是指，所有權人同買受人之間達成有關出賣標的物的合同，約定所有權轉移給買受人使用，但是標的物仍然由出賣人繼續使用；指示交付是指，所有物不在所有權人的直接占有下，也不在買受人的占有下，但是他們達成關于出賣標的物的合同，自此所有權由買受人所有）在實際的生活中，買受人并非全部是為自己使用房屋才為購買，所以也不一定親自為占有行為。在為自己使用的情況下，占有人也可以委托占有輔助人來行使占有。一般的情形是，買受人直接要求其將房屋交給第三人占有，而這個第三人可能是同買受人有某種法律關系（例如承租人）也可能是受買受人委托的占有輔助人。此時，雖然買受人沒有親自占有（在有占有輔助人的情形可以認為是一種直接占有），但是可以視為買受人已經有一種間接占有的行為，如是，則可以認為出賣人已經履行了“交付使用”，相應的風險則由買受人（不一定是所有權人）來承擔。
二、關于可歸責問題
本條解釋的第2款規定了房屋毀損、滅失風險的分擔問題。理解這一規定，需要我們了解有關風險與不可歸責原因的理論。
所謂風險就是指在將來能夠使標的物產生不完滿狀態的一種可能性。這種可能性既可以是一種行為也可以是一種事件，前者例如火山爆發、地震、海嘯等等；后者例如第三人的縱火、故意的侵權等等。需要說明的是，廣義的風險實際上指一切產生不完滿狀態的可能，就算是所有權人故意的損壞也在范圍中，但是一般意義的風險則是指不可歸責于雙方當事人的事件或行為對標的物產生的影響。在買賣合同中，風險的含義是特定的，它是指標的物的意外損失，即本條所稱的毀損、滅失。此外風險一般是對將來的預期，即這種風險的發生還沒有開始，否則就不能稱之為風險，而且風險的發生造成的結果是不確定的，也就是說在運用了一般的防護手段后損害的結果有發生的可能也有不發生的可能，例如對標的物作了通常的防雨措施，但是還存在著損害的可能（雨大將其淋壞等情況，但平時可能不會發生這種結果）。
風險轉移的約定是買賣合同中一個很重要的條款，通過風險承擔的條款的約定，在不可歸責于當事人之間的原因而造成的貨物的毀損，貨物的滅失則由承擔風險的一方來承擔。雖然在現代的經濟生活中，保險業已經相當發達。但是，在很多情況下，雖然經過了保險人對所受損失的賠付，卻仍有損失存在，這時，風險承擔的約定就顯示了重要的作用，在國際貿易中體現的尤為明顯。世界各國對風險承擔主要有兩種立法例，一是物權主義，也稱所有權主義。它是指在標的物所有權轉移于買方之前，標的物的風險由賣方承擔，但所有權一經轉移于買方，則不論貨物是否交付，都應由買方承擔風險。[8]如英國貨物買賣法規定，所有權交付前，風險由賣方承擔，所有權轉移之后，由買方承擔。但是，如果由于買賣雙方中任何一方的過失，致使交貨遲延，則貨物的風險應由有過失的一方承擔。二是交付主義，它是指以物的實際交付時間為標的物風險負擔轉移的確定標志，而不論標的物所有權是否轉移，均由標的物的實際占有者承擔風險。這種觀點認為，風險轉移是很現實的問題，而所有權的轉移則是很抽象的，不可捉摸的，甚至是難以確定的問題，因此以所有權轉移來確定風險的轉讓是不可取的。按照我國《合同法》的規定，我國對標的物的風險轉移系采用交付主義，即無論買賣合同的標的物所有權是否轉移，只要標的物已經交付，即由標的物的占有人承擔風險責任。
這一規定也是吸收了德國法律規定的精髓。這一規定的出發點是，標的物交付后，買受人對標的物可行使直接占有、管理乃至使用、收益權占有人維護標的物最為方便，并能有效防范風險的發生。相對而言，標的物的所有人沒有管理、支配該標的物，難以有效地維護標的物，防范風險的發生。另一方面，交付主義將標的物地風險分配給標的物的占有人，也有利于促使占有人盡自己的最大努力來維護標的物，減少標的物的風險。本條司法解釋承繼的是《合同法》關于風險轉移的規定，但是將實際的交付使用作為風險轉移承擔的劃分依據，而并非以物權法上交付作為風險轉移的劃分依據。也就是說，以動產交付的方式作為風險承擔的標準。這是源于我國目前的情況做出的。現實的情況是，很多買受人同出賣人雖然訂立相應的買賣合同，但是沒有到相應的房產部門進行所有權的移轉登記，而且，這種未登記的狀況通常會維持許多年，如果房產沒有發生意外的風險、損失，買受人同出賣人之間可以相安無事，但是一旦出現了房屋滅失的情況，不利于安定的局面。而且在這種情況下，買受人雖然未實際取得所有權，卻一直以所有權人的身份行使這占有二手房買賣合同司法解釋，出賣人同其他人也尊重這種事實的狀態，雖然未為所有權的轉移登記。如有損毀事件發生，即要求出賣人承擔風險，則對于原本的出賣人難言公平，故要求實際的占有利用的買受人承擔這種風險，于理、于公平有合，如是，本條解釋做這樣的規定并非無因。
在生活中，出賣人與買受人之間達成的買賣合同，經過了很長時間后仍然是有效的，只不過當事人之間沒有未登記的行為。這種情況，即使是在奉行嚴格的形式主義的德國也有相應的制度加以紓解，以防止法律的剛性對當事人之間的公平作的傷害，其體現為一種取得時效的制度，即經過一定的時間，為了保證法律的安定性，以及現實生活中的安定性。占有人取得了占有物的所有權。但是我們國家現有的民事立法中沒有規定取得時效的制度，發生了糾紛不能運用這個制度來解決，所以我們在解決這個問題中實際上是用法律對當事人之間的意思表示作了解釋，即認為當事人之間的真正意思是取得標的物的所有權。如是，當時之間雖沒有未登記行為，只要補正即可，以充分物權行為，使買受人取得所有權，從而其自己承擔該標的物滅失的風險。在標的物滅失的情形，雖然標的物不存在，不能再為物權行為以轉移所有權，但是因為買受人的占有為一種有權占有并實際上行使著所有權人的權利，法律上實際上作了一個擬制，認為這時的占有人是真正的所有人，以達到同取得時效相同的法律效果。而且，在真正的生活中，不排除的情況是，買受人在出賣人不知道必須為登記轉讓的情形，故意不告知出賣人真實的情形，在發生風險的時候，以推卸自己的責任，那通過本條司法解釋的規定，也保護了一部分出賣人的利益，保證現實交易的安定性。有對本解釋的有關規定，不應僅僅拘泥于條文的具體規定，而應通過對法律的整個的系統的理解、解釋才能夠解讀其正確的含義。交付使用而不是交付。這一規定的背景是這并不妨礙當事人之間的契約自由，當事人之間的約定可以將風險的一般慣例排除，而約定成為符合當事人之間的意思約定。在此情況下，只要符合真正的意思表示，由出賣人承擔，交付之后由買受人承擔，但是法律另有約定和當事人另有約定的除外。
