“在實踐中，開發商由于銷售或預售手續不齊全等原因，會選擇與購房人簽訂商品房認購書、未簽訂正式的商品房買賣合同。“商品房認購書”的法律性質以及是否符合消費者物權期待權構成要件，是司法實踐中的常見爭議問題。本文將梳理相關裁判觀點，深入分析該問題，以供實務參考。”
在以不動產為執行標的的案件中，經常出現多個主體對同一不動產主張權利的情況，在此情況下便會出現各類權益保護順位的判定問題。筆者認為，綜合有關法律、最高人民法院司法解釋規定和有關案例，基本確立了如下順位：消費者物權期待權、建設工程價款優先受償權、擔保物權、一般不動產買受人物權期待權、普通債權。
在前述保護順位中，消費者物權期待權居于首位、優于擔保物權，這是法律上極大的突破，因為消費者物權期待權雖然被冠以“物權期待權”、“準物權”之名，但實際上仍然屬于債權的范疇，原則上物權應當優先于債權，但是最終司法解釋與司法實踐依然認定消費者的物權期待權優于擔保物權，體現出對房屋消費者生存權這一更高價值的維護、對處于弱勢群體地位的房屋消費者的保護，亦是民法人文關懷精神的彰顯和體現。
既然是一種特殊的保護，那么必然會設置相應的條件，目前房屋消費者優先權保護的法律依據主要為《最高人民法院關于人民法院辦理執行異議和復議案件若干問題的規定》（2020年12月29日修正）（“《執行異議和復議規定》”）第二十九條的規定：“金錢債權執行中，買受人對登記在被執行的房地產開發企業名下的商品房提出異議，符合下列情形且其權利能夠排除執行的，人民法院應予支持：（一）在人民法院查封之前已簽訂合法有效的書面買賣合同；（二）所購商品房系用于居住且買受人名下無其他用于居住的房屋；（三）已支付的價款超過合同約定總價款的百分之五十。”
根據該條規定，消費者買受人物權期待權優先的條件有三，一是查封前簽訂合法有效的書面買賣合同，二是用途為居住且為唯一居住用房，三是已支付價款超過總價款50%。
然而實踐中，開發商由于銷售（預售）手續不齊全、或為推遲繳納土地增值稅、或為滿足抵押權人要求（正式網簽后則抵押權人不會接受該房屋作為抵押物），而與購房人簽訂商品房認購書、未簽訂正式的商品房買賣合同。此種情況下“認購書”具有何種法律性質，“認購書”是否符合消費者物權期待權條件？本文將就此問題進行深入探討。
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認購書法律性質的法律規定
分析商品房認購書的法律性質，首先需要區別預約合同與本約合同。認購書的性質應當是預約合同商品房買賣糾紛案件司法解釋，購房人和開發商在簽訂認購書后還須簽訂正式的商品房買賣合同。當然，從實質意義上說，如果一個認購書具備了商品房買賣合同的主要內容，且開發商已經按照約定收受購房款的，可以認定為是商品房買賣合同。
《最高人民法院關于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》（2020年12月23日修正）（“《商品房買賣合同解釋》”）第五條
商品房的認購、訂購、預訂等協議具備《商品房銷售管理辦法》第十六條規定的商品房買賣合同的主要內容，并且出賣人已經按照約定收受購房款的，該協議應當認定為商品房買賣合同。
盡管有前述規定，我們不宜理解為該條文系預約合同轉化為本約合同，而應理解為該規定實質是對商品房買賣合同的形式要求所作的補正，系法院對不具備商品房買賣合同形式的協議具有補正效果的確認。
《商品房銷售管理辦法》（2001年）第十六條
商品房銷售時，房地產開發企業和買受人應當訂立書面商品房買賣合同。商品房買賣合同應當明確以下主要內容：
（一）當事人名稱或者姓名和住所；
（二）商品房基本狀況；
（三）商品房的銷售方式；
（四）商品房價款的確定方式及總價款、付款方式、付款時間；
（五）交付使用條件及日期；
（六）裝飾、設備標準承諾；
（七）供水、供電、供熱、燃氣、通訊、道路、綠化等配套基礎設施和公共設施的交付承諾和有關權益、責任；
（八）公共配套建筑的產權歸屬；
（九）面積差異的處理方式；
（十）辦理產權登記有關事宜；
（十一）解決爭議的方法；
（十二）違約責任；（十三）雙方約定的其他事項。
司法實踐中，商品房認購書中往往并不會對此十三個事項均進行明確，畢竟只是認購書，限于篇幅大小多只會規定簡單事項。如果嚴格按照《商品房買賣合同解釋》及《商品房銷售管理辦法》的規定，可以預見大量的商品房認購書將難以被認定為商品房買賣合同，這會導致現實中大量僅簽訂了認購書的購房人的權益將難以得到保障，從保護購房人消費者的角度出發，司法裁判必定會進行部分的調整。
廣東省對此亦有地方性法規規定，《廣東省高級人民法院關于審理商品房買賣合同糾紛案件的指引》（2022年12月5日）（“廣東省指引”）第二條便規定：“認購書、訂購書、意向書等合同雖然約定在將來一定期限內簽訂商品房買賣合同，但合同已經具備商品房買賣合同主要條款，且當事人依據合同負有支付房屋價款或者交付房屋義務的，該合同應當認定為商品房買賣合同。”
與《商品房買賣合同解釋》相比，廣東省指引未沿用“出賣人已經按照約定收受購房款”的相關要求，僅約定有支付房款或交付房屋義務即可。
同時，廣東省指引“具備商品房買賣合同的主要條款”的規定，也不及《商品房買賣合同解釋》中嚴格明確要求，一定程度上放寬了相關要求。但是嚴格意義上說商品房買賣糾紛案件司法解釋，廣東省指引效力等級為地方司法文件，并非法定的法律淵源，并且原則上“商品房買賣合同的主要條款”也應當參考《商品房銷售管理辦法》第十六條的規定，因此僅從廣東省指引條文本身而言，似乎寬松有限，認購書被認定為正式的商品房買賣合同存在困難。
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實踐中認購書法律性質的兩種認定
上文提及，現實生活中出于種種原因，許多購房人與開發商僅僅簽訂了認購書而并未簽訂商品房買賣合同商品房買賣糾紛案件司法解釋，如果嚴格按照現有的成文法規范，則諸多認購書無法被認定為商品房買賣合同，這對于商品房消費者而言是極為不利的。司法實踐中，對于認購書法律性質的認定法官可能會發揮一定的主觀裁量權。
首先，司法實踐中認購書不被認定為商品房買賣合同的案例并不罕見。
在（2021）最高法民申4460號一案中，最高人民法院認為：“解錫嶧與金中海公司僅簽訂了《認購協議書》，未按《認購協議書》的約定在7日內簽訂正式的《商品房買賣合同》，存在故意違反約定的行為，且該行為會導致商品房買賣行為規避行政監管的結果。”實質上否認了案涉認購書具有商品房買賣合同的效力。
在（2021）最高法民申6440號一案中，最高人民法院更為詳細地闡明了理由：“沈某某提交了其與金中海公司就案涉房屋簽訂的《認購協議書》，并主張該認購書本質上就是商品房買賣合同。基于一般理解，認購書屬于預約合同范疇，系為了訂立本約合同而簽訂的，與作為本約的商品房買賣合同具有不同的法律屬性。就案涉《認購協議書》的內容而言，該認購書屬于典型的預約合同，其中第三條明確約定：‘定金交付后，雙方確定買賣關系，乙方(沈某某)須在7天之內攜本協議原件、按揭所需資料到現場售樓中心與甲方(金中海公司)簽訂《商品房買賣合同》并交付首期款或全額房款……’；第四條約定：‘如乙方在本協議第三條規定的期限內不與甲方簽訂《商品房買賣合同》及不提供應由乙方提供的其他相關文件，應屬乙方違約，則甲方有權解除本協議，并將乙方訂購之物業另行處置，所交購房定金不予退還。甲、乙雙方簽訂《商品房買賣合同》，乙方所交定金充抵應交房款。’該認購書還約定了房屋的坐落、面積、價款、付款方式等要素，但未約定房屋的交付使用條件、裝飾設備標準承諾、供水供電等配套基礎設施和公共設施的交付承諾、公共配套建筑的產權歸屬、面積差異的處理方式、辦理產權登記有關事宜等具體事項。
由此，案涉《認購協議書》不符合《最高人民法院關于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第五條關于‘商品房的認購、訂購、預訂等協議具備《商品房銷售管理辦法》第十六條規定的商品房買賣合同的主要內容，并且出賣人已經按照約定收受購房款的，該協議應當認定為商品房買賣合同’規定的情形，二審判決認定該認購書僅為預約合同，并非商品房買賣合同，不符合《執行異議和復議規定》第二十九條第一項的規定，沈某某的異議不能成立，有相應的事實和法律依據，并無不當。”
這一案件中最高院詳細闡明了認購書不能被認定為商品房買賣合同的原因是其不具備《商品房銷售管理辦法》第十六條規定的商品房買賣合同的主要內容，即使該合同已經約定了房屋的坐落、面積、價款、付款方式等要素。
廣東省高級人民法院亦有此類案例，如（2020）粵民終2267號一案中，廣東省高級人民法院指出：“秦寧與金中海公司沒有簽訂正式的商品房買賣合同，而是簽訂了認購協議書，該協議書未對案涉房屋交付條件及日期、產權登記、面積差異處理以及違約責任等合同主要內容作出明確約定，不符合有關法律法規的規定；且上述協議書還約定雙方須訂立正式的商品房買賣合同，但雙方又未簽訂正式的商品房買賣合同。故原判決據此認定，案涉認購書不是正式的商品房買賣合同，雙方并未簽訂合法有效的書面買賣合同，秦寧的訴請不符合《執異和復議規定》第二十九條的規定，并無不當。”
盡管存在相當多“認購書不能被認定為商品房買賣合同”的案例，與此同時也存在很多“將認購書認定為商品房買賣合同”的案例。在（2021）最高法民終1269號一案中，最高人民法院認為：“案涉《住宅樓認購協議書》明確約定了商品房的基本情況、合同價款、付款方式等商品房買賣合同所涉及的主要內容，同時杜某某依約交付了房款，智霖房地產公司出具了《收款收據》。根據《商品房買賣合同解釋》第五條有關‘商品房的認購、訂購、預訂等協議具備《商品房銷售管理辦法》第十六條規定的商品房買賣合同的主要內容，并且出賣人已經按照約定收受購房款的，該協議應當認定為商品房買賣合同’之規定，一審判決認為該《住宅樓認購協議書》具備商品房買賣合同的主要內容，應當認定為商品房買賣合同，并無不當。”
更進一步的案例為（2021）最高法民終1291號一案，該案中當事人無法提供認購書，但是法院依然認為：“泰來縣地方稅務局開具發票號碼為xxx的《銷售不動產統一發票》時間系2016年4月25日。即開具《發票》時間早于案涉房屋查封的時間，且該《發票》載明了當事人名稱、不動產項目名稱、不動產項目編號、樓牌號、面積、價款等商品房買賣合同的主要內容。雖冷某某稱其在購房時簽訂的《認購書》已丟失，但根據其一審提交的《銷售不動產統一發票》、《補充協議》、《鳳凰樓--補充認購書》、《情況說明》能夠推出其與家美公司在購房時應當簽訂了相應的《認購書》，故應視為冷某某滿足‘在人民法院查封之前已簽訂合法有效的書面買賣合同’的要件。”
此外，廣東省高級人民法院在（2020）粵民再273號一案中認為：“經查，李某某與麥雅公司于2012年9月5日簽訂《麥雅·雙城國際（推廣名：雙城國際）房屋〈認購書〉北區》。結合本案查明的事實，上述認購書的真實性應予確認。該認購書在形式上雖非《商品房買賣合同》，但已符合本約要件，應認定為商品房買賣合同。而且，該認購書內容并未違反法律及行政法規強制性規定，系雙方當事人的真實意思表示，應認定為合法有效的買賣合同。”
上述案例時間相近，判決書均出自最高人民法院和廣東省高級人民法院，但是對于認購書是否是商品房買賣合同的認定卻呈現出截然相反的兩種觀點。從判決書的表述上可以看出，不同案件中認購書的內容應大同小異，無非是房屋的面積、價款、位置、付款條件等相關內容，畢竟認購書的內容并不會像正式的商品房買賣合同那樣條款齊全，尤其是（2021）最高法民終1291號一案中認購書已經遺失，但法院依然憑借發票以及補充協議等其他證據推定了認購書的存在并認可其滿足已簽訂合法有效商品房買賣合同的條件。由此可見，除認購書本身內容是否符合商品房買賣合同主要內容外，必然存在其他因素影響了認購書法律性質的認定。
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影響認購書法律性質認定的因素
認購書是否被認定為正式的商品房買賣合同，是購房人能否被認定為符合房屋消費者物權期待權的重要要件之一。通過上文分析，相關案件中除了認購書本身內容外，還存在其他因素影響認購書能否被認定為商品房買賣合同，筆者通過對相關案例的檢索，認為以下因素可能影響認購書法律性質的認定。
（一）是否符合購房人消費者物權期待權的其他要件
如前文所說，將認購書認定為商品房買賣合同實質是對商品房買賣合同的形式要求所作的補正，系法院對不具備商品房買賣合同形式的協議具有補正效果的確認。既然法官有一定的自由裁量權，法官在綜合判斷時，則須看是否符合房屋消費者物權期待權的其他要件。
根據《執行異議和復議規定》第二十九條，消費者物權期待權需滿足三個條件，即：查封前合法有效的書面買賣合同，用途為居住且為唯一居住用房，支付的總價款超過50%。如果不符合其他兩個條件，則法官認定認購書為商品房買賣合同也不具備太大意義。當然，支付的總價款超過50%這一條如果不超過但是接近，房屋買受人愿意補款給法院用于執行則也可以認為其超過了50%。如果案件符合其他兩個條件，則認定認購書為商品房買賣合同具有重大現實意義，法官極有可能綜合考察判斷下認定認購書為本約合同。
（二）存在抵押權時，認購書簽訂與抵押權成立時間的先后
實際上，并無任何法律規定商品房買賣合同或是認購書的簽訂時間會影響購房人主張物權期待權，因此原則上在判斷購房人是否具有相應的物權期待權時，只需考慮其是否符合《執行異議和復議規定》第二十九條的規定即可。最高院在(2021)最高法民終778號案件中也指出：“《執行異議和復議規定》第二十九條有關消費者購房人的規定系出于保護消費者生存利益的考慮，消費者購房人是否知悉房屋的抵押情況，以及商品房買賣合同與抵押權設立的先后等問題，并非認定其能否對抗執行的要件事實。”因此時間要素并不是法定的判斷要素。
但是在現實案例中認購書與抵押登記的時間先后確實有所影響，筆者對近三年來最高人民法院、廣東省高級人民法院及廣州市中級人民法院的案例進行了檢索，得到如下統計數據：
序號
案號
認購書簽訂時間與抵押登記時間比較
是否將認購書認定為商品房買賣合同
(2021)最高法民申4460號
在抵押登記之后簽訂認購書
否
（2021）最高法民申3575號
在抵押登記之后簽訂認購書
否
(2021)最高法民終778號
在抵押登記之后簽訂認購書
是
(2021)粵01民終號
在抵押登記之后簽訂認購書（在建工程抵押）
是
(2021)最高法民終1269號
在抵押登記之后、但簽訂認購書之前已解除抵押登記
是
(2023)粵01民終5568號
在抵押登記之前簽訂認購書
是
(2023)粵01民終5508號
在抵押登記之前簽訂認購書
是
(2023)粵01民終1725號
在抵押登記之前簽訂認購書
是
可見，在上述8個案件中，凡是在抵押登記前即簽訂了認購書，在滿足房屋消費者物權期待權的其他要件的情況下，法院基本認可認購書是商品房買賣合同的性質。然而，在抵押登記后簽訂認購書的四個案件中（不含簽訂認購書之前已解除抵押登記的(2021)最高法民終1269號案），有兩個案件并未將認購書認定為商品房買賣合同。固然案件中還有其他細節如購房人自身的經濟能力、支付多少比例的房款，是否已經實際占有并使用房屋等等，但是從審理結果看，認購書與抵押登記的時間先后順序或者說消費者購房人是否知悉房屋的抵押情況很大程度上影響了認購書法律性質的認定。
若認購書簽訂在先、抵押登記在后，這種情況法官的認定很容易得到解釋。在實操案例中，抵押權人多為銀行、其他金融企業等機構，具有較高的信息收集能力和風險管理能力。認購書簽訂后，往往購房人會在付款后實際占有該房屋，抵押權人有義務有能力對抵押物的狀況進行全方位的調查、對抵押物是否出售等情況進行深入了解掌握。在此前提下進行放款，某種程度上意味著抵押權人已經接受簽訂了認購書的房產作為抵押物，則應當承擔此種相應不利后果。此時法官傾向于將認購書認定為正式的商品房買賣合同以促成消費者物權期待權的成立。
反之若抵押登記在先、認購書簽訂在后，則難以認定抵押權人存在相應的過錯，換言之購房人卻可能存在一定的過錯，即在交易時未對房屋的權屬狀況、是否設定抵押進行了解，也未及時簽訂正式的商品房買賣合同等。因此，法官可能會拒絕將認購書認定為正式的商品房買賣合同，而由購房人自己承擔相應的風險。當然此種情況下法官亦會綜合考慮其他相關因素（即下文將涉及的“利益衡量”），未必一定拒絕將認購書認定為商品房買賣合同。
（三）利益衡量
實際上，除前面兩點重要考量因素外，法官在進行審查時，仍然會綜合考慮法律事實背后的各種權益保護排序，即進行利益衡量。由于購房人（不論是否是房屋消費者）相較于抵押權人、建設工程價款優先受償權人往往處于弱勢地位，對于許多購房人而言，房產是其主要的家庭資產，如果房產被抵押權人拍賣，后續又無法向開放商進行追償的話，將因此損失慘重，如果符合購房人消費者物權期待權的其他條件的話，法院往往傾向于認可認購書商品房買賣合同的性質。
但對于自身有其他住房、購買的房屋與自己的經常居住地不一致，或者一次性購買數套住房等情形，會被法官認為不符合《執行異議和復議規定》第二十九條的規定，認購書不能被認定為商品房買賣合同。這里體現了法官對于房屋是否承載著基本生存居住利益的價值考量。然而在介于兩者之間、面臨更為復雜的排除執行規則和適用條件的審查和判斷時，在權利比較權衡層面，在房價日益高漲的今天，對購房人的利益保護有著更為廣泛的社會基礎。
但此種傾斜保護亦不能無度，法院在進行司法裁判時也會衡量此種傾向性對抵押權人、建設工程價款優先受償權人、其他一般債權人權益的損害，故前述案例中，如果具備諸如抵押登記發生在在認購書簽訂之前等情形，法院有一定幾率否認認購書為商品房買賣合同，從而維護抵押權人的利益。
總結
對房屋消費者物權期待權認定中“認購書”的法律性質這一問題，根據現有的規范性文件，如果具備商品房買賣合同的主要條款，且規定了付款或交房義務，則可以認定為商品房買賣合同，但是商品房買賣合同條款較多，實際上嚴格滿足這一條件并不容易。
但在司法實踐中，在利益衡量下，出于對相對弱者的消費者購房人的權益保護，對認購書是否為商品房買賣合同的認定更為寬松，偏向于認可認購書為商品房買賣合同以保護消費者購房人利益。但是此種偏向也并非毫無原則，購房人應當符合房屋消費者物權期待權的其他要件，認購書簽訂的時間最好先于抵押登記的時間，如果認購書簽訂的時間晚于抵押登記的時間，則有相當概率會被法院否認認購書為商品房買賣合同。同時，如果所購房屋不符合滿足基本生存居住的條件，則法院也傾向于不認可認購書具有商品房買賣合同的法律性質。
總而言之，對認購書是否為商品房買賣合同的認定實質上是對是否成立購房人消費者物權期待權的認定。因為認購書并不能直接等同于商品房買賣合同，在滿足其他要件的情況下，給予了法院自由裁量的空間，以決定是否以消費者物權期待權對抗其他權利主體的權益。司法機關在此裁判過程中通過實質降低將認購書認定為商品房買賣合同的要求，來實現在利益保護上實質傾斜于房屋消費者的目的，這亦體現了司法機關對于社會公平正義的追求和對弱勢群體的人文關懷。
